En Ley en Tinta, nuestro compromiso es con el conocimiento de nuestros lectores y seguidores. Por ello, consideramos de gran importancia explicar qué son y para qué sirven las arras y la cláusula penal en el contexto contractual en el territorio colombiano. Este artículo no solo tiene como objetivo proporcionar esta información, sino también guiar sobre cuándo es conveniente utilizar una u otra en diferentes situaciones. Te invitamos a acompañarnos en nuestras redes sociales para estar al tanto de las novedades legales y de las figuras jurídicas que nos rodean en todo momento.
Arras:
Las
arras forman parte de un conjunto de estipulaciones que permiten a una parte
deshacer el vínculo contractual. Por virtud del pacto de arras se entrega una
cosa al momento de la celebración del contrato para cumplir una de tres
funciones:
1. Pueden ser un mecanismo de retracción, perdiendo las
arras quien las entregó o restituyéndolas dobladas quien las recibió.
2. Pueden ser una señal de que los contratantes han quedado
convenidos o comprometidos a una determinada acción generalmente contractual de
compra y venta.
3. Y por último pueden ser una estimación anticipada de los
perjuicios que pueden causarse por el incumplimiento del contrato.
Es
importante recordar que las arras pueden ser:
·
Confirmatorias: Simplemente son una prueba de que las partes han quedado
acordadas, pero no permiten la retracción.
·
Penitenciales: Cada parte puede retractarse, perdiendo las arras quien
las entregó y restituyéndolas dobladas quien las recibió.
·
Penales
Confirmatorias: Son aquellas en las
que las partes estiman los perjuicios que causará el incumplimiento.
¿Qué
sucede en caso de duda en la interpretación de las arras? Según el Código
Civil, la regla general son las arras penitenciales, pues mientras no haya una
estipulación en contrario por escrito, todas las arras se presumen de derecho
penitenciales (Artículo 1861).
Ahora
bien, ¿las arras deben ser necesariamente dinero? De acuerdo con la amplia
doctrina y normativa, el pacto de arras se caracteriza por ser real, en el
sentido de que simplemente se entrega una cosa. La ley no limita las cosas que
pueden entregarse, por lo que pueden tratarse tanto de bienes como de dinero.
Surge la pregunta: ¿qué sucede cuando lo entregado a título de arras son bienes
distintos de dinero? Parece lógico concluir que se deben devolver otras tantas
cosas del mismo género. Sin embargo, ¿qué ocurre si se trata de cuerpos
ciertos? En tal caso, debe buscarse una interpretación que le reconozca efectos
al pacto de arras a la luz de la buena fe. Desde esta perspectiva, concluimos
que la restitución debe ser del cuerpo cierto y de su valor en dinero.
No
obstante, puede presentarse la situación en la que algunas de las partes
contractuales se retracten del negocio. En este caso, ¿se pueden cobrar
perjuicios? Conforme a las previsiones del artículo 1600 del Código Civil, se
prohíbe la concurrencia en el cobro de estos y de la cláusula penal, salvo
pacto expreso de las partes.
Debe
observarse que, si las partes no se retractan, el Código Civil le da un
tratamiento particular al pacto de arras en caso de que se produzca un
incumplimiento en el pago del precio. En efecto, prevé el artículo 1932 en su
primer inciso que, si se resuelve la venta por no haberse pagado el precio, el
vendedor puede retener las arras o exigirlas dobladas. Es claro que en este
caso las arras no operan como mecanismo de retractación, pues ya se está ante
un supuesto de incumplimiento. Debe observarse que, en caso de incumplimiento
en el pago de una suma de dinero por una parte a otra, se trata en principio de
una cláusula penal.
¿Hasta
cuándo pueden retractarse los contratantes? El artículo 1860 del Código Civil
fija un plazo de retractación de dos meses subsiguientes contados a partir de
la fecha de entrega, el cual opera a menos que las partes fijen otro.
CLAÚSULA PENAL
La
cláusula penal ha sido considerada como el arquetipo sancionatorio, dado que
constituye la fijación anticipada de los perjuicios derivados del
incumplimiento contractual o el cumplimiento retardado. Por lo tanto, podría
ser compensatoria o moratoria. Para evitar un doble pago de la obligación, en
principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la
pena. Tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria
de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos,
salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea moratoria, pues
en uno y otro evento sí pueden pedirse acumuladamente tales reclamaciones (SC
029 de 23 de may. De 1996).
En
tal virtud, este pacto tiene el carácter de una obligación accesoria, en cuanto
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación, a la vez que
constituye una obligación condicional, ya que la pena solo se debe ante el
incumplimiento o retardo de la obligación principal, y también puede
representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso
de configurarse alguno de tales presupuestos.
Presentamos
un cuadro comparativo para mostrar un poco más las diferencias de estas figuras
jurídicas que si bien nos acompañan en muchos de nuestros contratos celebrados
diariamente, no conocemos de que tratan y en Ley en Tinta, nos preocupamos por
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